【案情】

　　2017年7月25日晚，刘某等人在某水库旁向杨某出售鱼苗。刘某等人事先在电子秤上“做手脚”，并在过秤时利用遥控器调节电子秤虚增了50%的鱼苗重量，以“短斤少两”的方式非法获利4万余元。

　　【评析】

　　笔者认为，刘某等人构成诈骗罪，而不是盗窃罪、合同诈骗罪，理由如下：

　　诈骗罪中的欺骗行为，是指使对方陷入处分财产的认识错误的行为。从形式上说，欺骗行为主要包括虚构事实和隐瞒真相，二者都属于向受骗人传递不真实的信息。而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大财物的行为。“秘密窃取”是盗窃行为的重要特征，即趁公私财物所有人、管理人不在场或不备，窃取公私财物。本案中，刘某等人在电子秤上“做手脚”虽然具有秘密性，但这一行为并不能直接取得对财物的控制和支配，且财产转移的整个过程是公开的，被害人完全知晓。实际上，刘某等人利用遥控器控制电子秤的计量，以不被人察觉的方式掩盖已经改变电子秤计量的客观事实，使被害人不怀疑电子秤的计量结果，并希望被害人多付钱的行为，应属于“隐瞒真相”的欺骗行为，而非趁人不备、秘密窃取的盗窃行为。

　　合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪与普通诈骗罪的区别在于，合同诈骗必须以经济合同为手段。本案中，虽然双方存在买卖合同关系，且欺骗行为也发生在履行合同过程中，但使被害人产生错误认识的并非合同本身，而是合同之外的“短斤少两”欺骗行为，欺骗手段与合同之间没有任何内在联系，故不应认定为合同诈骗罪。

　　要构成诈骗罪，欺骗行为必须要使对方产生或者继续维持错误认识，并基于错误认识处分财产。本案中，刘某等人隐瞒了电子秤计量不准确的事实真相，使被害人认为是在进行公平的交易，并“自愿”将虚增的鱼苗价款交付给刘某等人。这种“自愿”并非被害人的真实意思表示，而是被假象迷惑，被害人不明真相是导致刘某等人犯罪目的最终得逞的直接原因。因此，刘某等人的行为完全符合诈骗罪的基本构造。